新《专利法》已于2009年10月1日起实施。此次修改的专利法中对涉及外观设计的相关条款进行了多处修改，其中最为引人关注的就是对专利法第二十三条有关外观设计专利的授权标准作了重大调整。 新专利法第二十三条规定： 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
上述新专利法第二十三条第一款涉及外观设计的新颖性。在该款中加入了抵触申请的情况，而抵触申请在现行专利法中是不能用来评价外观设计的新颖性的。
上述第二款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，该款规定类似于发明和实用新型专利中的“创造性”的规定。本文中为便于说明使用“创造性”来表述。
新专利法中引入外观设计创造性的概念，是本次专利法修改中一个重大的变化。关于新专利法中外观设计的创造性，有下面两个问题需要解决：一、外观设计创造性的判断主体；二、外观设计创造性标准的具体掌握。 一、外观设计创造性的判断主体
在讨论外观设计创造性的判断主体之前，首先需要讨论外观设计新颖性，即外观设计相同或者相近似的判断主体。
现行《专利审查指南》中对外观设计相同或者相近似的判断作了如下规定：
在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。判断原则是，如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。
不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
(1)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
(2)对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
天拓力行专家团队提醒注意：这里所说的“具有常识性的了解”是指一般消费者应当对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的基本形状和惯常设计有一定的知识水平和认知能力；“不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体”是指判断主体因产品类别的不同而不同，例如，冰箱、电熨斗、防盗门等日常类产品的判断主体是购买和使用这类产品的普通社会大众，机床等专业类产品的判断主体是购买和使用这类产品的相关人员，型材类产品的判断主体是购买和使用型材的相关人员。
客观上讲，上述对于外观设计新颖性判断主体的规定与商标法中的相关规定比较接近。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
上述规定中，对于商标相同和相近似的判断主体是相关公众，这里所说的相关公众是指与使用该商标的商品相关的一系列公众，包括该商品的生产者、经营者、消费者等。
2001年版《专利审查指南》中规定，“如果一般消费者在试图购买被比外观设计产品时，在只能凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下，会将在先设计误认为是被比设计，即产生混同，则被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似”。
从上述规定来看，其对外观设计相同或相近似的判断主体以及判断原则与商标法中的规定更加接近。现行《专利审查指南》虽然在2004年对上述判断原则作了调整，但判断主体没有发生变化。
根据专利法中的定义，外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。因此外观设计专利的保护对象是产品的装饰性或艺术性的设计。这里所说的装饰性或艺术性的设计必须应用于能够进行批量生产的产品上。而商标是一种标志，其功能是利用其显著性和识别性来区分使用该商标的商品或服务的不同来源。虽然二者在某些情况下存在一定的重合与交叉，但它们在保护的实质上是不相同的。
在此，天拓力行的专家们更倾向于强调外观设计的专利属性，即强调外观设计对于现有设计在艺术性和装饰性上所作出的创新和贡献；而不是其商标属性，即利用其显著性和识别性来区分不同的商品或服务来源。
因此，外观设计新颖性的判断主体应当是所属领域的设计人员，而不是一般消费者。因为如前所述，从外观设计保护的实质来看，外观设计的保护对象是产品的装饰性或艺术性的设计，这种设计必须应用于能够进行批量生产的产品，强调的是外观设计对于现有设计在艺术性和装饰性上所作出的创新和贡献。在这个意义上，外观设计新颖性所判断的是本设计相对于现有设计的区别，而不是判断本设计是否与其它设计产生混同误认或者在整体视觉效果上产生何种影响。根据通常的理解，“一般消费者”指的是购买和使用某种商品的人，而从“一般消费者”的角度出发对两个外观设计进行比较进而判断是否产生混同误认或者在整体视觉效果上产生何种影响，很容易想到是由“一般消费者”对所要购买的商品进行比较进而判断是否导致对商品的来源产生误认。
可以说新修改的专利法在这方面有了更进一步的尝试。
随着新专利法中外观设计创造性条款的加入，外观设计创造性的判断主体则更倾向于应当是所属领域的设计人员，而不是一般消费者。因为如果维持上述判断主体不变并以上述判断原则和判断方式进行判断，则会与外观设计创造性的判断产生矛盾。
具体而言，在对外观设计创造性的判断中，判断主体应当是所属领域的设计人员。因为作为“一般消费者”的认知水平，其不具备将现有设计特征进行组合并与被比设计进行比较的能力。假设新颖性的判断主体是“一般消费者”而创造性的判断主体是所属领域的设计人员，由于这样的“一般消费者”不同于所属领域的设计人员，因此未必能够注意到对于所属领域的设计人员感兴趣的设计点和设计上的独特之处。也就是说，在进行外观设计的比较时，对于所属领域的设计人员来说，被比外观设计与现有设计的区别可能是明显的甚至是带有独创性的，或者其区别对外观设计整体具有显著的影响，但对于“一般消费者”来说，因为其不是所属领域的设计人员，因而可能注意不到对所属领域设计人员来说明显的区别，从而会认为被比外观设计与现有设计相近似。
因此，按照新专利法第二十三条第二款的规定，如果外观设计新颖性的判断主体是“一般消费者”而创造性的判断主体是所属领域的设计人员的话，一项具有创造性的外观设计可能不具有新颖性，这显然不符合逻辑。
因此，只有将外观设计新颖性和创造性的判断主体都统一成所属领域设计人员，才能够解决上述问题。
综上，外观设计新颖性包括抵触申请和创造性的判断主体建议采用所属领域的设计人员而非“一般消费者”。 上述观点在《专利法实施条例修订草案》(征求意见稿)中得到了体现。《草案》第四十二条规定：专利法第三十一条第二款所称同一产品的多项相似外观设计，是指所属领域的设计人员而言，该外观设计专利申请中对同一产品的其它外观设计与简要说明中指定的基本外观设计相比无明显区别，每件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。
虽然上述第四十二条仅涉及对同一产品的多项相似外观设计的认定，属于外观设计新颖性的范畴，但从中可以看到，立法者至少已经注意到并且正在试图改变外观设计新颖性判断的主体。
尽管从法律的延续性考虑，如果能够保持现行的外观设计新颖性的判断主体不变并且维持上述判断方式和判断原则进行新颖性和创造性的判断，可能更加方便和更加易于掌握。但基于上述理由，外观设计新颖性和创造性的判断主体以及判断原则和判断方式都应当进行必要的调整。
二、外观设计创造性标准的具体掌握
在外观设计创造性标准的具体掌握上，需要考虑《专利法》修改的初衷以及中国目前外观设计保护的现状。
首先，在目前中国的外观设计实践中，存在着大量明显不合理却能够获得专利权的情况：
(1)利用公知形状和图案的外观设计；
(2)模仿和利用著名创作物、自然物的内容创作的外观设计；
(3)简单拼凑的外观设计；等等。
因此此次《专利法》修改引入外观设计创造性的概念，主要针对的是目前实践中存在的上述这些情况，并考虑目前我国的外观设计总体上数量大而水平不高的现实，目的是提高我国外观设计的整体创新能力和水平。
基于上述认识，在对外观设计创造性的具体掌握上要针对不同情况区别对待。应当重点针对上述这些明显不合理但现行法律又无法解决的情形，而对于下面这些情况则需要具体问题具体分析。
(1)跨类转用的设计
例如将已有的汽车模型转用作CD播放器；
(2)将多项现有设计组合的设计
例如在现有设计中已经存在将胆形灯泡用作酒壶的设计构思，现有设计中也存在红外线半涂类型灯泡的设计，某设计人将上述两种现有设计相结合，设计出将红外线半涂类型的灯泡用作玻璃容器的设计；
(3)将现有设计的位置、比例变换的设计
(4)将现有设计重复排列的设计
上述情况中涉及类似发明专利授权标准中的“显而易见”或“启示”等。有人认为，对于上述第(2)种情况中的例子，由于现有设计中存在将胆形灯泡用作酒壶的设计构思，也就是存在这种所谓的“启示”，将这种“启示”与现有技术中存在的红外线半涂类型的灯泡相结合就能够“显而易见”地得到将红外线半涂类型的灯泡用作玻璃容器的设计，因此这种设计不具备创造性。
天拓力行的专家团队并不赞成这种观点。虽然我国的整体设计水平和能力这些年有了很大的进步，但与发达国家相比还有相当大的差距。但考虑到目前我国的外观设计总体上创新程度不高的现实，为促进我国整体外观设计水平的提高，外观设计创造性的标准在具体掌握上建议不宜过高或过严。
另外，外观设计创造性的判断标准是否可以借鉴实用新型专利创造性的判断标准？
(1)现有设计的领域
一般着重于考虑该外观设计所属的领域。除非现有设计中给出了明确的启示，促使本领域的设计人员到相近或者相关的设计领域寻找有关手段的，可以考虑其相近或者相关的设计领域。
(2)现有设计的数量
一般情况下可以引用一项或者两项现有设计来评价其创造性，除非明显是现有设计的“简单叠加或拼凑”，可以根据情况引用多项现有设计来评价其创造性。
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